16 de Março de 2023
Medidas de Atenção na Transição entre a Lei Geral de Licitações No 8.666/93, a Lei dos Pregões No 10.520/02, a Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas No 12.462/11 e a Nova Lei de Licitações e Contratos No 14.133/21
No dia 1º de abril de 2023 a Nova Lei de Licitações e Contratos — Lei n.º 14.133/21 — entrará em pleno vigor.
Não serão mais possíveis contratações públicas com base nas Leis n.º 8.666/93, 10.520/02 e 12.462/11, as quais, naquela data, serão revogadas por exaustão temporal da eficácia jurídica-normativa.
Trata-se de uma ampla disrupção do direito público em razão de inúmeras inovações — em 194 artigos.
Há mais 35 (trinta e cinco) regulamentações em vigor que conferem devida eficácia à lei primária que os deu causa e mais outras 38 (trinta e oito) em diferentes fases de gestação; sendo que destas, 4 (quatro) importantes minutas de Decretos já concluídos e mais uma Portaria, cujas publicações deverão ocorrerão em breve.
São decretos que tratarão o Procedimento Auxiliar do Sistema de Registro de Preços, a cota para mulheres vítimas de violência doméstica e ações de equidade de gênero, os convênios e contratos de repasses relativos à transferência de recursos da união, o leilão eletrônico e uma portaria que deverá fixar os limites de valor para despesas por suprimento de fundos.
Este novo ordenamento adota amplamente sistemas de tecnologia de informação e comunicação de suporte ao paradigma das contratações governamentais eletrônicas.
Uma das inovações mais impactantes e ousadas é o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), que se propõe a dar publicidade a praticamente todos os Atos Públicos relativos às Contratações Públicas.
Considerando uma certa inércia dos agentes públicos diante do exaurimento temporal da eficácia jurídica-normativa das Leis n.º 8.666, de 1993, n.º 10.520, de 2002, dos arts. 1º a 47-A da Lei n.º 12.462, de 2011, a Secretaria de Gestão do Ministério da Economia (SEGES) considerou por bem emitir os COMUNICADOS 10, 12 e 13/2022. O Comunicado 11/2022 da SEGES não se refere ao tema em tela.
Nós da equipe de apoio e suporte da MANNESOFT-WINNER julgamos oportuno publicar na nossa plataforma este artigo sobre a atenção às Medidas de Transição entre as Leis Nos 8.666/93, 10.520/02, 12.462/11 e a Nova Lei de Licitações e Contratos No 14.133/21, trazendo os excertos de alerta mais importantes destes COMUNICADOS, uma vez que além dos licitantes se adequarem às novas regras há também que se certificar que as entidades públicas com quem contratam também estão seguindo o novo ordenamento e prevenir prejuízos.
Visto a proximidade do fim da vigência da legislação antiga e as medidas de adequação — certamente ainda haverá Órgãos incapacitados para atuar sob a égide da NLLC 14.133/21 depois do próximo dia 31 de março. Daí os COMUNICADOS a seguir:
Ministério da Economia
Sistema de Serviços Gerais –SISG
Secretaria de Gestão — SEGES
COMUNICADO n.º 10/2022 — Transição entre a Lei n.º 14.133, de 2021, e as Leis n.º 8.666, de 1993, n.º 10.520, de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei n.º 12.462, de 2011
Publicado em 31/08/2022
Comunica aos órgãos e entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, que o Sistema de Compras do Governo Federal, a contar do dia 31 de março de 2023, estará configurado para recepcionar somente as licitações e contratações diretas à Luz da Lei 14.133, de 2021 (e demais leis específicas).
Assim, os órgãos e entidades do SISG, inclusive os não-SISG (aderentes ao Sistema de Compras do Governo Federal) e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios beneficiários de transferências voluntárias, devem observar as seguintes diretrizes:
1º — Processos licitatórios em andamento
Os processos licitatórios que tenham os editais publicados até 31 de março de 2023, sob a égide das Leis n.º 8.666, de 1993, n.º 10.520, de 2002, e dos arts. 1º a 47-A da Lei n.º 12.462, de 2011, inclusive as licitações para registro de preços (Decreto n.º 7.892, de 2013), permanecem pelas por elas regidas, bem como os contratos respectivos e seus aditamentos durante toda a sua vigência, ou outro instrumento hábil, nos termos do art. 62 da Lei n.º 8.666, de 1993.
2º — Contratações diretas
(i) Dispensas de licitação
Os avisos ou atos de autorização/ratificação de contratação por dispensa de licitação publicados até 31 de março de 2023, sob a égide da Lei n.º 8.666, de 1993, permanecem por ela regida, inclusive os contratos respectivos e seus aditamentos durante toda a sua vigência, ou outro instrumento hábil, nos termos do art. 62 da Lei n.º 8.666, de 1993.
(ii) Inexigibilidades de licitação
Os atos de autorização/ratificação da contratação pela autoridade superior publicados até 31 de março de 2023, sob a égide da Lei n.º 8.666, de 1993, permanecem por ela regida, inclusive os contratos respectivos e seus aditamentos durante toda a sua vigência, ou outro instrumento hábil, nos termos do art. 62 da Lei n.º 8.666, de 1993.
Desse modo, reforça-se que, a contar do dia 31 de março de 2023, o Sistema de Compras do Governo Federal recepcionará somente os processos de licitação e de contratação direta (dispensa ou inexigibilidade de licitação) sob a égide da Lei n.º 14.133, de 2021.
Importante ressaltar que o licitante deve acompanhar no PNCP a divulgação do seu Contrato, como condição de sua eficácia, nos termos do Artigo 94 da Lei 14.133/21,
Art. 94. A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados da data de sua assinatura:
I — 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação;
II — 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta.
§ 1º Os contratos celebrados em caso de urgência terão eficácia a partir incisos I e II do caput deste artigo, sob pena de nulidade.
COMUNICADO Nº 12/2022 - Plano de Gestão de Riscos da Operacionalização da Nova Lei de Licitações (PGRONLL)
Publicado em 16/11/2022
Um indesejado cenário, a ser combatido com vigor, é o de letargia da Administração em face do novo.
Os impactos, perpetuando-se o imobilismo aventado, estendem-se desde a acentuação da insegurança jurídica até a um hiato na efetivação das contratações no próximo ano, caso o órgão ou a entidade não antecipe suas instruções de fase preparatória em consonância à Lei n.º 14.133, de 2021.
É nesse exato contexto que surgiu o Plano de Gestão de Riscos da Operacionalização da Nova Lei de Licitações (PGRONLL).
Trata-se de artefato de governança capaz de bem guiar as ações organizacionais em prol da recepção do novo arquétipo, prontificando-se para o seu efetivo emprego.
O convite posto é o de maior previsibilidade, visão sistêmica e conduta ativa em face da transição em curso.
No presente Guia, os riscos foram segmentados em 5 (cinco) dimensões, assim definidas:
- Regulamentação: congrega os riscos inerentes à elaboração e publicação dos atos infralegais necessários a conferir plena eficácia à Nova Lei;
- Sistemas: refere-se aos riscos de desenvolvimento e suporte dos sistemas de tecnologia da informação e comunicação necessários a dar suporte às contratações públicas, à luz da Lei n.º 14.133/21. Diz respeito, ainda, a riscos próprios ao Portal Nacional de Contratações Públicas, seja o de sua evolução e sustentação, seja o de integração de órgãos e entidades;
- Pessoas: cuida dos riscos tocantes à gestão por competências dos indivíduos que atuam no processo de contratação, no contexto intra e interorganizacional, bem como do mercado;
- Estrutura: trata-se dos riscos da divisão de autoridade e responsabilidade subjacentes ao processo de contratação pública, em face das alterações promovidas pela Nova Lei de Licitações;
- Processos: cuida dos riscos referentes à antecipação da instrução processual (fase interna) em conformidade com a nova legislação, a fim de que, a partir de 1º de abril de 2023, as contratações públicas sejam realizadas já com os atos preparatórios em conformidade com a Lei n.º 14.133/21.
COMUNICADO n.º 13/2022 — Transição entre a Lei n.º 14.133, de 2021, e as Leis n.º 8.666, de 1993, n.º 10.520, de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei n.º 12.462, de 2011
Publicado em 31/12/2022
A Secretaria de Gestão, órgão central do Sistema de Serviços Gerais (Sisg), vem a comunicar os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta, autárquica e fundacional, em atenção ao disposto no art. 191 da Lei n.º 14.133, de 2021, o status atual do posicionamento deste órgão central quanto à transição entre as citadas leis de licitações, bem como as possibilidades a serem esclarecidas em curto prazo.
Ocorre que, a Advocacia-Geral da União, por meio do Parecer n.º 0006/2022/CNLCA/CGU/AGU, propugnou que bastaria o órgão e entidade registrar, via a autoridade competente e nos autos de contratação, a opção por licitar e contratar pelas legislações antigas (e ainda vigentes), por situações de inexistência de prazos limite para a publicação do edital ou do aviso de contratação direta correspondente, assim poderia haver ultratividade.
Dessarte, nessa ótica, haveria publicação de editais com fundados nas leis revogadas até o final de 2023, podendo-se estender-se a 2024 e, em situações excepcionais, até 2025, conjetura-se.
Outrossim, haveria publicações de contratos por inexigibilidade de licitação, com fundamento no art. 25 da Lei n.º 8.666, de 1993, em prazos elásticos, indefiníveis.
Inexiste óbice legal e de gestão, na interpretação desta Secretaria, para que a opção por licitar pelas leis mais antigas seja feita até o dia 31 de março — uma sexta-feira, desde que se delimite prazo final para a publicação do edital ou do aviso de contratação direta.
Eis que soa indispensável, por razões sistêmicas (custo de manutenção de funcionalidades de TIC para dar azo a leis antigas; uso continuado de leis anacrônicas, que impingem ônus ao Estado e à sociedade) e comportamentais (cultura de desestímulo à transição) — que haja uma precisão alusiva à virada de chave.
Ou seja, até que eventualmente sobrevenha entendimento — jurisdicionalmente — contrário, a SEGES mantém, para todos os fins, o COMUNICADO n.º 10/2022.
Valendo então a regra que o marco temporal para a expressão “optar por licitar”, constante no art. 191 da Lei No14.133/21, para a observância das regras do seu caput, é a data de publicação do edital: edital publicado pela legislação antiga até 31.03.2023, segue o parágrafo único do art. 191; edital publicado após essa data terá que ser com as regras da Lei n.º 14.133/2021, não sendo impactado, então, pela regra do referido parágrafo.
Importante destacar que referido entendimento afeta, consideravelmente, os órgãos e entidades que utilizam o sistema Compras.gov para licitar, de todas as esferas de governo, independente do órgão, da estrutura, da maturidade com a nova lei e do que já tem sido regulamentado e capacitado.
Gaspar Mariano Skrabe
Consultor do Mercado Institucional
